简报
新型冠状病毒疫情对跨境交易的法律影响和应对策略
引言
新型冠状病毒疫情传播范围广、持续时间长。除明显影响航空和旅游业外，其冲击效应正波及各行各业，包括汽车、制造、金融、科技、能源、保险和商品交易等行业。
中国多地的工厂停工，包括作为电子和汽车制造业重镇的武汉，导致生产瓶颈和下游库存紧张，全球供应链被打断。隔离和封关等限制措施，导致工程技术人员、工人和商品流动受阻，影响中国国内外的建设工程项目和物资供应。人员避免在公共场所聚集，致使中国和亚洲其它国家消费支出锐减，企业面临巨大的现金流压力。能源需求下降，引发油价下跌和产能过剩的担忧。上述种种及其它问题很可能会持续冲击高度互联的全球经济并引发系列震荡。
我们为客户提供的法律意见越来越多地涉及到，疫情能在多大程度上豁免企业自身或对方的合同义务。本客户须知将就此问题提出总体指引。
一、内容提要
冠状病毒疫情对日趋互联的商业交易造成严重影响。一方能否免于履行其义务，需要结合合同条款（例如不可抗力、重大不利影响和法律变更等条款）以及合同涉及的适用法律（例如不可抗力、情势变更、目的落空等）加以通盘考虑。这些条款和法律制度的具体外延和内涵，及其相互之间潜在的冲突关系，不能简单地一概而论。
鉴于事态迅猛发展，企业务必密切关注疫情变化，并就疫情可能对合同履行造成的影响进行持续评估。企业可采取的切实可行的措施包括：
- 如企业履行自身合同义务可能受到疫情影响，应采取合理步骤防控风险或与合同相对方进行磋商。如企业只能履行部分而非全部合同，应基于法律和合同条款进行评估，谨慎决定优先履行哪些合同；
- 如果企业的供应链可能受到疫情冲击，应尽早规划备选方案；
- 评估疫情和相应的冲击效应是否被包含在保险范围内；
- 关注是否需要尽快发出通知以满足主张不可抗力或进行保险索赔的程序要求；
- 详细记录冠状病毒疫情及其冲击效应如何影响合同的履行，这将在后续发生争议过程中发挥重要作用。同理，在内部、外部沟通磋商中提及疫情的影响时，应十分注意措辞；
- 着眼于和交易对方的长期关系，并考虑能否借助不可抗力、目的落空等下文讨论的其他法律原则，通过谈判谋求就当前疫情导致的困局达成明智的商业解决方案；
- 兼顾疫情可能带来的其它商业和声誉风险，包括人力资源/劳动问题和对方破产的风险。
二、合同具体如何约定？
第一步应该做的是，结合有关适用法，审视合同条款的具体约定。
不可抗力条款（force majeure clauses）
商业合同中往往包含所谓的“不可抗力”条款，约定一方在某些情况下可以免于履行合同义务，或解除合同而无需承担责任。典型的不可抗力条款一般规定，一方如因如下原因无法履行其合同义务（或遇到障碍或延误），即可免于履行：
“天灾、洪水、干旱、自然灾害、战争或其它超出[该方]控制能力的任何原因”。1
一般而言，履行受到疫情影响的一方需要证明，依据适用法对不可抗力条款进行解释，该条款的范围包括疫情。关键的考量因素包括：
- 该条款是否明确规定，流行病、大规模流行病或传染性疾病是否构成不可抗力事件。鉴于世界卫生组织已经宣布，冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，这一点尤其重要；2
- 由冠状病毒疫情所引发的事件，是否落入该条款明确规定的范围，例如劳动力或原材料短缺、罢工等；
- 该条款是否包含概括性的表述（例如“任何超出该方控制能力的事由”），以及根据有关适用法律，能否将其解释为包括冠状病毒疫情或疫情产生的影响。
很多不可抗力条款并未明确将流行病、大规模流行病或传染性疾病列为不可抗力事件。在此情况下，就有必要分析冠状病毒疫情的后续影响是否落入不可抗力条款的范围，或者条款的措辞是否足够宽泛，足以涵盖和条款所列明事件性质相似的其他事件。合同所适用的法律可能还规定了合同解释的相关原则，例如优先采用符合商业常识的解释或所谓“同类规则”。
需要注意的是，中国法律规定了独立的“不可抗力”制度，即便合同中并不包含不可抗力条款，也可以适用法律项下的不可抗力。我们将在下文详细分析。
重大不利变化条款（material adverse change clauses）
贷款和并购合同中通常都包含重大不利变化条款。此类条款允许贷款银行在借款人处境或情况出现不利变化时主张借款人违约；或允许并购交易中的买方在交割前发生损害目标公司的事件时退出收购。例如贷款合同可能允许贷款人在“借款人履行融资文件项下的义务的能力”和/或“借款人的业务、经营、财产、财务状况或前景出现重大不利变化”时主张借款人违约。
冠状病毒疫情是否触发合同中的重大不利变化条款，需要考量的因素与上文所述类似，包括条款的具体措辞（例如对经营中断或财务前景的表述），以及根据合同适用法应如何解释该条款。重大不利变化条款往往是谈判中的重头戏，其措辞之宽泛或严格取决于双方的谈判实力，因而需作个案分析。
法律变更条款（change of law clauses）
有些合同（特别是长期合同）还可能包含“法律变更”条款，赋权任何一方在法律发生变化，以致于一方履行其在合同项下的义务变得不实际或不可能的情况下终止合同和/或尽最大努力重新谈判合同条款。
如果政府为了遏制冠状病毒疫情而出台法律规定（包括流动限制、防疫措施、政府强制关闭工厂或阻断供应链等），而这些法律规定限制了一方履行其合同义务的能力，“法律变更条款”即有可能相关。
在中国，企业应密切关注中国的立法和行政机关针对疫情出台的任何新的立法和行政举措，并应同时关注最高人民法院发布的司法解释和其他指导性文件，此类文件对下级法院如何处理涉及疫情的案件具有指示作用。至于企业能否基于这些立法、行政或司法措施主张“法律变更”条款项下的救济，则取决于相关条款的范围及其确切措辞等因素。
三、适用法律是否允许豁免合同义务？
除合同约定外，许多法域都存在一些法律原则，当一方当事人不可能（或者虽然可能但难以）履行合同义务时豁免该方严格履行合同义务。这些法律原则在即便当事人没有明确约定时也适用，因此十分重要。
合同落空（frustration）
大部分的普通法法域，包括香港法和英国法都规定如果合同订立后发生某些事件，使得一方在客观上或商业上不能履行合同义务，或者使得合同义务的性质发生根本性变化，则一方可基于合同落空免于履行。
不过，构成合同落空的标准很高，如果不可抗力等条款的措辞足够宽泛、足以涵盖当前情形，最好是基于这些其他条款而不是合同落空进行主张。构成合同落空要求满足：
- 不得为合同所预见或规定的事件；
- 不得是由主张合同落空的一方所造成；而且
- 必须属于外部事件或外在形势的变化。
在当前形势下，潜在的争议在于，疫情是否造成履行合同义务完全不可能、或使合同义务的性质发生根本性变化，还是仅仅是双方已经在合同中进行分配的风险。这主要取决于相关事件持续的时间和强度，以及随着时间的推移能否克服。
例如，如果一份合同约定，履约日期十分关键，那么由于疫情导致的假期延长或限制流动导致供应商不可能于特定日期交货，则可能构成合同落空。
相反，如果疫情的影响有限，则可能不构成。例如，在2003年SARS疫情期间，香港法院驳回了承租人提出的因疫情隔离导致其无法占有租赁房屋已经使租赁合同落空的诉求。香港法院认为，该承租人因疫情原因十天无法占有租赁房屋，但租赁合同约定的租赁期限为两年，因此，疫情并没有根本改变承租人的权利性质。3
中国法下的“不可抗力”
目前受到冠状病毒疫情影响最大的是中国大陆地区，因此，无论合同的适用法是什么，中国法对于厘清合同责任问题都十分重要。
在涉及中国大陆的跨境交易中，一个潜在的问题是，如果合同本身受其他法律管辖，合同责任问题在多大程度上取决于中国法的规定。我们的客户就此已经遇到不少具有挑战性的法律问题，我们预期将来这也仍将是一个具有争议的问题。
中国法下的不可抗力原则即便在相关合同没有明确约定不可抗力条款时也仍然适用。根据该原则，一方因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除该方责任。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如果因不可抗力致使合同目的不能实现，当事人可以解除合同。4
一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方，并应当在合理期限内就不能预见、不能避免和不能克服的客观事件提供证明。能够作为证明的，包括中国有关机构出具的证明文件，例如中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）签发的《不可抗力证明》。贸促会目前已经开始向因不能执行海外订单而面临索赔的企业签发证明。
值得注意的是，这些证明并不具有决定性效力，中国法院、外国法院或国际仲裁庭仍有可能在一方已经取得证明的情况下认定不可抗力没有发生。5
在实践中，冠状病毒疫情是否构成不可抗力事件，取决于具体事实，包括疫情影响签约方履行其各自合同义务能力的程度，特别是，情况是否真正地不能避免和不能克服，事件是否真正地不能预见，全部不能履行还是部分不能履行，以及案件的其它事实。2003年SARS疫情期间，中国法院就在一些案件中认定疫情构成不可抗力，但在其他案件中则认为不构成。
中国法下的“情势变更”
除不可抗力原则外，中国法还确立了情势变更原则，能够证明发生“情势变更”的一方有权要求变更或解除合同。“情势变更”和法国法下的“预见不足”原则类似，属于普通法中不存在的概念。
重要的是，该原则甚至在有可能继续履行合同但明显不公的情况下也适用。援引情势变更，必须存在满足下列条件的重大变化：
- 在合同订立后发生，而且当事人在订立合同时无法预见；
- 并非因中国法下的不可抗力事件造成；
- 不构成商业风险，即不属于双方可以合理预见和承担的常规市场风险；
- 继续履行合同对一方明显不公平或者不能实现合同目的。例如，一方可主张其生产成本因冠状病毒疫情造成的短缺而大幅增加，强制要求该方按原定价格向对方供货明显不公。
不过，这一原则的外延及其与中国法下的不可抗力概念的区别何在，仍有待进一步深究。特别是，什么情况下才算是“明显不公平”或“不能实现合同目的”，用什么标准来衡量，有可能存在争议。例如，原材料成本激增50%算不算明显不公平，政府的防疫措施导致劳动力短缺是否会使合同目的不能实现。
受冠状病毒疫情影响的一方应当主张“不可抗力”还是“情势变更”，仍取决于案件的事实。也需要权衡不可抗力和情势变更提供的不尽相同的救济。发生不可抗力，一方有权主张部分或全部免除责任，如导致合同目的不能实现，则可以解除合同。而情势变更则允许一方向中国法院请求变更或解除合同。
从字面上看，情势变更提供的救济和不可抗力相比更为灵活，在当前的形势下是否能够得到更为广泛的适用有待观察。另外，在国际争议的情景下，一方请求对合同内容进行变更是否能够得到普通法法院或国际仲裁庭的支持，是一个一直以来都具有争议的问题。
四、履行部分合同
如果企业只有能力履行部分而不是所有合同，则有可能面临微妙处境。举例说明：
- 某厂商签署了二份供货合同，每个合同下供应500吨产品，总计1000吨，但因疫情影响供应链中断，该厂商仅剩下600吨库存；
- 某液化天然气终端因人力短缺和运能不足只能接受部分而非全部供货商交货，下游客户因运输中断而无法从同一终端提货。
在上述情况下，企业必须审慎地考量适用法律和各项合同的条款，据此评估究竟是按比例履行各项合同，还是有权选择某些合同履行，而对其他合同主张发生不可抗力或合同落空（如果是后者，能否选择那些利润更高的合同履行）。
五、结论
继中美贸易战和香港近期遭遇的社会动荡，冠状病毒疫情可能会再次对亚洲乃至世界经贸和市场产生重大影响。面对变局，为了能够迅速而果断地应对，企业必须了解其在所签合同项下享有什么权利，应该采取哪些步骤保护这些权利。合同关系的跨境性质以及可能适用的多国法律，使情况变得更为复杂。毫无疑问，我们将会遇到冠状病毒疫情引发的更多棘手的法律问题。
