简报

2020 六月 15

处理中国相关的不良贷款和投资 第二篇: 跨境司法行动

在本所上期的第一篇客户须知（请点击这里阅读）中，我们讨论了如何发现贷款和投资出现问题的早期迹象，以及可以采取哪些初步措施来保护投资人的利益。在本期的客户须知中，我们将探讨跨多个司法管辖区域采取追讨行动将面临的复杂问题。

引论

过去十年间，中国企业参与的跨境投资迅猛增长。然而当投资出现问题时，我们的客户常常面临的一个难题是，究竟应该把火力集中在哪个司法管辖区来采取司法行动。如下文所述，跨法域的追讨行动能否获得成功，通常取决于一个重要的战术抉择——是 否一开始就选对了在哪个法域采取行动。

识别出所有相关的司法管辖区

在启动司法程序前，很重要的一点是选出所有潜在相关的司法管辖区。这取决于多个因素，包括：

• 合同的适用法；
• 交易文件中选择的法院或仲裁地；
• 公司（包括交易对方和保证人）的注册地或上市地；
• 相关公司的主要营业地；及
• 公司资产和担保资产所在地。

挑选有关的法域可能是个非常复杂的问题，尤其是当交易涉及多个合同、多个适用法、多个当事方的时候，比如，借款人、保证人、董事、母公司和子公司处在不同的法域。

我们以一家在香港上市的中国内地公司为例，整个架构中可能包括：

• 上市主体在开曼群岛或百慕大注册成立；
• 业务经营和资产绝大多数位于中国境内，当然可能有部分资产（例如持有股份或现金）位于境外；
• 董事居住在中国内地或香港；
• 在香港上市；
• 贷款人位于中国境内，且在境内、外均有担保资产；
• 运营实体在中国境内已经负有多项债务；以及
• 上市公司签订了一系列融资文件，例如，适用纽约州法律的离岸债务。

在当事方众多且涉及多个司法管辖区的情况下，就需要对如何展开追讨和执行行动进行周全的、策略性的考虑。

挑选最佳的争议解决地

通常合同中会包含指定争议解决地点的争议解决条款，但是否仍有空间选择争议解决地？简单来说，答案是肯定的：

1. 多合同及多司法管辖区：如上所述，涉及多份协议的交易可能出现相互冲突的争议解决条款。在此情况下，可能会出现需要选择在哪个司法管辖区提起法律程序的情况。而且，在某些情形下，即便合同约定了司法管辖区，但强制性法规（如涉及抵押和 知识产权的法规）仍可能会强制要求权利只能在本地法院执行。
2. 不对称管辖权条款：国际性融资文件经常包含不对称管辖权条款，通常允许贷款人选择在多个不同的司法管辖区进行诉讼（或仲裁）程序。常见的可选地点包括借款人的主要营业地点、资产所在地或与融资标的物有密切联系的司法管辖区。同样地，当 事方经常会签订非排他的管辖权条款，以确保其能够在其他非指定的司法管辖区提起法律程序。不对称管辖权条款在某些情况下可能会面临执行困难。例如，近期香港法院的一个案例指出，对于基于不对称管辖权条款而不是基于排他性的管辖权条款获得的 判决，香港法院不会发出相关证明，以供在中国内地执行该等判决[1]。因此，不对称管辖权条款的好处和限制都要通盘考虑，以决定援引哪一项争议解决条款以及在何地提起法律程序。
3. 所选司法管辖区可能受到质疑：许多法院都倾向于对其管辖权范围作扩大、保护性解释。如果当事人未能遵守争议解决条款，或者争议解决条款不足以对抗在错误司法管辖区展开法律程序，那么就可能引发管辖权方面的问题和挑战，最好的例子就是禁 诉令（anti-suit injunction）和不方便法院（forum non conveniens）的异议。
4. 清盘及其他破产程序：随着公司日趋国际化，其股权架构的层级日益增加，可以提起破产程序的司法管辖区数量也自然随之增加。例如，某些情况下，一家在开曼群岛注册成立的公司可以在香港进行清盘。决定在何地提起清盘程序可能对提交公司清盘 呈请的时间点以及结果产生实质性影响。这一点我们将在下文进一步论述。

不同司法管辖区，不同方法，不同结果

在确定优先选择哪个司法管辖区时，应首先清楚地意识到，每个司法管辖区都有不同的规则和程序性方法，申请人可以选择采取的方法和手段十分不同。下文将以一些程序性工具举例说明。

例1：法院支持境外法律程序采取临时措施

即使案件的主要法律程序是在A司法管辖区内进行，但从B司法管辖区获得临时措施可能对主程序大有帮助。

例如，在普通法系和一些对仲裁友好的司法管辖区（如香港和新加坡），法院经常作出支持境外诉讼或仲裁程序的临时措施（如资产冻结令）。

中国内地和香港之间于2019年10月生效的双边安排允许一方法院为支持在另一方开展的仲裁程序采取临时措施。特别重要的是，当事人可以向中国法院申请财产保全、证据保全或行为保全，以支持在香港进行的仲裁程序。这对于仲裁标的物位于中国内地的案件 是非常重要的。

基于《美国法典》第28章第1782条从美国法院获得美国式的证据开示令是另一个非常有用的手段，适用于从位于美国、并不直接涉及外国程序但持有案件重要证据的个人或实体获取信息。对于在证据披露相关程序受限的司法管辖区（如许多大陆法系国家）的程 序，根据第1782条提出申请是尤为重要的手段。

例2：临时接管人（Receivership）

大多数普通法系的司法管辖区都存在临时接管人制度且十分常用，但由于中国法下没有对应的制度，这对于许多中国当事人来说还是十分陌生。简言之，如果借款人发生贷款违约，持有担保的贷款人可以委任临时接管人，负责接管抵押资产（而董事会将因 此丧失对该等资产的控制权），并且接管人可以出售资产并以出售所得价款清偿欠付贷款人的款项。

临时接管是有担保贷款人可以采用的一项有力的救济措施。接管人的权限由各当事方磋商并在担保文书中载明，且可以在无法院介入的情况下进行。接管人经常在发生违约事件后被委任接管公司。

有担保贷款人青睐临时接管制度的原因在于，接管人的主要职责是为其委任人行事。临时接管的效果比清盘更快捷、成本效益更高、且更具有确定性。

尽管中国没有临时接管制度，但在境外对母公司（比如在境外注册的上市公司）委任临时接管人，对于促使在中国境内的子公司清偿未偿债务，是十分重要的。

例3：临时清盘人

委任临时清盘人管理公司的概念在许多司法管辖区都存在，但其效力和程序在实践中会有所区别。临时清盘人是法院委任的在过渡期间内管理公司事务的独立人员。临时清盘人通常用于在提交清盘申请后、法院颁发公司清盘令前的期间内，由于担心公司资 产可能丧失或被管理层耗散而委任。在某些普通法系法域，这项制度可以让借款人从贷款人的索赔中获得喘息机会，使得董事会有提出并实施重组方案的机会，这就是所谓的“轻触式”临时清盘。

在许多情况下，可以在多个司法管辖区同时委任临时清盘人，例如，一家公司在离岸注册成立，在中国内地或香港经营业务。但是，在香港申请临时清盘不能以“轻触”的方式，也无法仅仅为了公司重组而委任临时清盘人。但百慕大或开曼群岛是可以的。 因此，从战术角度，可以考虑在这些离岸司法管辖区委任临时清盘人，该临时清盘人随后可以向香港法院申请在香港承认其任命。

例4：美国《破产法》第15章

通当事方针对一家公司强制执行其在美国的资产时，可考虑根据第15章向美国破产法院提出申请。根据第15章提出的申请需要依附于在另一法域（通常是债务人的母国）提起的主程序。美国破产法院先前曾依据第15章对香港破产程序予以承认，而在2019年一个具有 里程碑意义的案例中，美国法院对中国内地的破产程序予以了承认。

当外地破产程序在美国法院根据第15章获得承认后，所有在美国针对债务人及其资产的追讨行动、诉讼及其他行动均会暂停。这对外国清盘人/破产管理人保护债务人在美资产不被境外债权人攫取是极其重要的手段。

确定最重要的司法管辖区时的关键考虑因素 

如果在选择司法管辖区方面具有一定的灵活度，在决定在何地启动追讨程序时应考虑以下因素：

1. 资产、资产、资产，重要的事情说三遍。首要考虑因素，就是在哪里有能够查找到的、有价值的、无权利负担的、且可供强制执行的资产。
2. 哪些程序可以为您提供最多的砝码、最能保护您的权益，且最快速实现这些目的？
3. 法庭判决或仲裁裁决在资产所在的司法管辖区可以强制执行吗？
4. 如果要申请将对方清盘，破产程序会在资产所处的所有司法管辖区均得到承认吗？
5. 是否有措施可以降低资产耗散的风险，包括从外国法院获得支持主程序的临时禁令？
6. 成本和效率 – 哪个司法管辖区可以提供最便捷且成本效益最高的救济？
7. 哪些措施能够給对方最大化的压力？同时在多于一个司法管辖区开展并行法律程序不仅能够对对方方造成压力，还可能在任何单个司法管辖区出现资产不足的情况下增加债务回收的几率。

管理多个司法管辖区的追讨行动

如涉及多个相关司法管辖区，就会有出现平行程序和冲突裁决的风险 – 但同时也是运用战略筹码的机会。以下是一些战略考虑因素：

• 在行使合同权利方面获得先发优势，因为一旦法律程序已在一个司法管辖区启动，通常较难变更至另一管辖区。
• 选定的牵头法律顾问应当在关键司法管辖区拥有相关专长、了解母国管辖区且能够在管理多个司法管辖区的平行程序方面起到牵头法律顾问的作用。在面临多管辖权行动时，重中之重是拥有一支能够迅速进行战略分析、熟悉相关法律和实践、通晓您的 语言、控制文字表述、协调抗辩流程、确保证据能够恰当呈现、并且行动迅速的核心法律团队。
• 创造并抓住获得有利和解的机会。行动的根本目标是获得最大可能的救济，这不见得一定是打赢案子。强求一战到底所得的结果可能更不利。
• 审慎规划以确保在一个司法管辖区采取的行动与整体战略相协调，且不会对同时或今后在另一司法管辖区采取的任何举措造成负面影响。
• 以战略方式厘清程序的先后次序。原则上，从商业角度来说最大规模且最重要的程序应尽可能首先解决，而重要性较低、进展较慢且胜诉希望越小的争议程序可以暂停、延后或留待主程序得出结果后再予以解决。当然这不是一条硬性规定，有时可以优 先解决重要性较低但会使贵方获得更多砝码或可尽早胜诉的争议。
• 审慎开展多线战斗。在某些情况下，在多个司法管辖区开展多个关联程序可能会达到高效全面和解的效果。但是，战线铺得太开也有明显的缺点，比如费用高昂、行动过于复杂。不过，无论如何还是要做好多线战斗的准备，因为有可能是对方先挑起争 端。

本期告一段落，敬请期待下期。

在下期的客户须知中，我们将探讨在境外破产程序期间贷款人与公司董事会之间应如何互动、如何获取信息、如何更换不合作的董事和管理层、以及如何以追索董事个人责任的方式施加压力。

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[1] “中国工商银行（亚洲）有限公司诉Wisdom Top International Ltd”案， [2020] HKCFI 322