Newsletter

2019 九月 02

Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza UE / Aiuti di Stato e settore delle infrastrutture ferroviarie e dei trasporti ai passeggeri – Per l’AG lo stanziamento di fondi pubblici e la successiva cessione senza corrispettivo della partecipazione statale costituiscono aiuti di Stato

 Il 29 luglio 2019 l’Avvocato Generale Evgeni Tanchev (AG) ha presentato le proprie conclusioni in merito ad un rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato con cui veniva interrogata la Corte di Giustizia dell’UE (CdG) in merito alla riconducibilità alla nozione di aiuto di Stato (i) di uno stanziamento da parte dello Stato italiano di 70 milioni di euro in favore delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici S.r.l. (FSE), società in difficoltà finanziarie e interamente partecipata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) (lo Stanziamento); e (ii) del successivo trasferimento, per decreto e senza alcun corrispettivo, della partecipazione del MIT in favore di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (FSI), interamente partecipata del Ministero dell’Economia e delle Finanze, a condizione che FSI ripristinasse la redditività di FSE (il Trasferimento).

Sebbene la domanda di rinvio pregiudiziale fosse più articolata, l’AG si è limitato ad analizzare se, in relazione allo Stanziamento ed al Trasferimento, siano verificate le quattro condizioni richieste dalla giurisprudenza affinché possa ritenersi sussistente un aiuto di Stato.

La prima condizione richiede che, per potersi qualificare come tali, gli aiuti siano concessi tramite risorse statali e siano imputabili allo Stato. Nel caso di specie lo Stanziamento era stato autorizzato con una legge finanziaria e, dunque, imputabile allo Stato. In risposta alle osservazioni sollevate sul fatto che la sovvenzione non risultasse erogata, l’AG ha chiarito che lo Stanziamento doveva considerarsi concesso se (in base ad una verifica di competenza del giudice del rinvio) in virtù di una normativa nazionale il beneficiario vi avesse acquisito un diritto incondizionato all’utilizzo, ovvero se tale diritto fosse stato conferito a determinate condizioni e tali condizioni fossero soddisfatte.

La seconda condizione affinché una misura sia qualificata come aiuto di Stato richiede che questa sia idonea a influire sugli scambi fra Stati Membri. Sul punto l’AG non ritiene abbiano pregio le osservazioni legate alla dimensione prettamente regionale del servizio, in quanto ritiene che lo Stanziamento, rafforzando la posizione dell’operatore attivo sul mercato, riduca le possibilità di ingresso su tale mercato di un concorrente che opera in altri Stati Membri, così incidendo sugli scambi tra essi.

La terza condizione per qualificare una misura come aiuto di Stato richiede che essa favorisca direttamente o indirettamente specifiche imprese o che possa costituire un vantaggio economico che altrimenti l’impresa non avrebbe ottenuto a condizioni normali di mercato. Con riferimento alle imprese pubbliche, generalmente questa valutazione viene effettuata applicando il criterio dell’investitore privato, ossia ipotizzando se un investitore privato razionale, in una situazione analoga a quella dell’impresa pubblica, avrebbe adottato la medesima misura. L’applicabilità del criterio dipende dal fatto che lo Stato Membro conceda un vantaggio economico ad un’impresa da esso controllata nella sua qualità di azionista e non di potere pubblico. Ad avviso dell’AG, nel caso di specie il criterio dell’investitore privato non sarebbe soddisfatto in quanto lo Stanziamento sarebbe da considerarsi adottato dallo Stato italiano nella sua qualità di potere pubblico, laddove il giudice del rinvio verificasse che la misura in parola non si era basata su valutazioni economiche preliminari, indicando peraltro che a suo avviso queste non risultavano presenti.

La quarta condizione concerne l’idoneità della misura a falsare la concorrenza. L’AG ritiene che anche questa condizione sarebbe verificata nel caso di specie se il giudice del rinvio confermasse che la sovvenzione inter alia si trovava e esplicare il suo effetto in un contesto in cui “…le attività del beneficiario sono soggette ad un monopolio legale che esclude la concorrenza sul mercato, ma non per il mercato…”, consentendo a quest’ultimo di continuare ad operare e impedendo l’entrata di altri operatori sui mercati della gestione ferroviaria locale e della prestazione di servizi di trasporto locale passeggeri.

Con riguardo al Trasferimento della partecipazione del MIT in FSE a FSI, senza corrispettivo e subordinandola all’impegno da parte di FSI di ripristinarne la redditività finanziaria, l’AG sostanzialmente ripropone le medesime considerazioni con riferimento alle prime tre condizioni sopra ricordate. In merito alla quarta, invece, ritiene che il Trasferimento, in assenza di qualsiasi forma di gara, possa, in linea teorica, costituire per FSI un vantaggio selettivo idoneo a falsare la concorrenza in quanto acquisterebbe a costo zero una impresa ma ciò solo qualora vi siano prospettive di redditività per FSE. In considerazione della natura pubblica anche dell’acquirente, il Trasferimento, alla luce dell’impegno di FSI di ripristinare la redditività di FSE, potrebbe allo stesso tempo costituire un vantaggio selettivo a favore di quest’ultima idoneo a falsare la concorrenza.
Resta ora da vedere se le conclusioni dell’AG che ritiene che tanto lo Stanziamento quanto il Trasferimento costituiscano aiuti di Stato verranno confermate dalla CdG. 

Roberta Laghi
--------------------------------------------------------------------------------------------

Diritto della concorrenza Italia / Abusi e servizi di trasporto ferroviario – L’AGCM irroga una sanzione simbolica a al gruppo Ferrovie dello Stato per avere sfruttato la posizione monopolistica di RFI per assicurare l’affidamento diretto a Trenitalia dei servizi di trasporto ferroviario locale e regionale

Con la decisione dello scorso 31 luglio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha irrogato nei confronti di Ferrovie dello Stato S.p.A. (FS), Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (RFI) e Trenitalia S.p.A. (Trenitalia) una sanzione del valore complessivo di 1.000 euro. L’AGCM ha irrogato tale sanzione, di valore evidentemente solo simbolico, dopo avere stabilito che FS, RFI, e Trenitalia, avessero congiuntamente messo in atto un abuso di posizione dominante sul mercato ferroviario, in particolare sfruttando la posizione di RFI di monopolista legale come operatore integrato nella gestione e nello sviluppo della rete ferroviaria a vantaggio dell’attività di fornitura dei servizi di trasporto ferroviario svolta da Trenitalia, il tutto con il supporto della capogruppo FS.

Concretamente, l’AGCM ha rilevato che la Giunta della Regione Veneto ha proceduto all’affidamento diretto della maggior parte dei servizi ferroviari regionali e locali a Trenitalia senza indire una procedura concorsuale che avrebbe permesso un confronto concorrenziale tra i diversi operatori del settore, nonostante già nel 2016 la potenziale concorrente Arriva Italia Rail (Arriva), al corrente dell’esistenza di una negoziazione in corso tra la Regione e Trenitalia per il rinnovo dell’affidamento del servizio, avesse inviato una manifestazione di interesse all’affidamento dei servizi ferroviari regionali, in attesa della pubblicazione di un bando di gara. Nel periodo immediatamente successivo, la Regione Veneto avrebbe tuttavia modificato la propria posizione nei confronti di Trenitalia, assicurando a quest’ultima la conclusione di un contratto di durata quindicennale subordinatamente all’elettrificazione delle linee ferroviarie del bacino bellunese – attività ricadente nella competenza dell’operatore di rete RFI, e non certo del fornitore dei servizi di trasporto Trenitalia.

Non solo: l’esame delle evidenze istruttorie ha anche dimostrato che l’elettrificazione delle linee in discorso fosse già stata autonomamente valutata da RFI, che aveva concluso che tale intervento non fosse conveniente dal punto di vista economico. Pertanto, l’AGCM ha ritenuto dimostrato che il progetto non sarebbe stato portato a termine se non nell’ambito dello schema diretto ad assicurare l’affidamento dei servizi di trasporto a Trenitalia.

Stabilita dunque la strumentalità del coinvolgimento di RFI, attraverso FS, nell’attribuzione del contratto di affidamento, direttamente e senza procedura concorsuale, a Trenitalia, l’AGCM ha rilevato come tale sfruttamento della posizione di RFI (a monte) abbia posto i concorrenti sul mercato dei servizi di trasporto (a valle), e concretamente Arriva, nella posizione di non potere certamente eguagliare l’attrattività dell’offerta presentata da Trenitalia, avvalendosi quest’ultima del potere negoziale di altre società del gruppo. Tale significativo squilibrio concorrenziale costituisce pertanto secondo l’AGCM un abuso della posizione dominante del gruppo guidato da FS.

Nonostante quanto sopra, l’AGCM ha, in quella che prima facie appare essere una contraddizione in termini, giustificato l’applicazione di una sanzione simbolica citando il fatto che l’accordo risultante con Trenitalia avrebbe comportato un miglioramento infrastrutturale della rete in termini di innovazione tecnologica. Tale peculiare conclusione, la quale non appare in alcun modo attenuare l’incentivo del gruppo monopolista in Italia ad abusare della sua posizione dominante, lascia tuttavia aperte la strada della tutela civile da parte dei concorrenti che si sono sentiti danneggiati, stante il chiaro accertamento dell’infrazione in violazione dell’art. 102 TFEU.

Luca Feltrin
--------------------------------------------------------------------------------------------

Intese e settore del cartone ondulato – L’AGCM ha sanzionato le principali imprese del settore per un ammontare complessivo di oltre 287 milioni di euro

Con la decisione dello scorso 17 luglio – pubblicata in data 6 agosto – l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l’Autorità) ha concluso l’istruttoria avviata in data 22 marzo 2017 in seguito al ricevimento di una segnalazione da parte dell’associazione di categoria degli scatolifici non verticalmente integrati (o ‘puri’) (ACIS) e di una domanda di clemenza (leniency) da parte della società DS Smith (a cui, nel prosieguo del procedimento, si sono aggiunte quelle di altre tre società), accertando l’esistenza di due distinte intese restrittive della concorrenza. In entrambi i casi, secondo l’AGCM il coordinamento sarebbe stato posto in essere al fine di distorcere i normali meccanismi concorrenziali propri dei mercati della produzione e commercializzazione del foglio in cartone ondulato e della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato. Le due intese in questione avrebbero visto la partecipazione di un numero particolarmente elevato di imprese, nonché dell’associazione di categoria Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato (GIFCO). Le sanzioni irrogate ammontano complessivamente a oltre 287 milioni di euro.

Come detto, l’AGCM ha appurato l’esistenza di due diverse infrazioni, le quali appaiono – secondo la ricostruzione fornita dall’Autorità – distinte sotto un punto di vista merceologico, soggettivo, strutturale e temporale, nonché sotto il punto di vista del fine ultimo da queste perseguito.

Secondo l’AGCM la prima delle suddette intese sarebbe occorsa nel mercato del foglio in cartone ondulato e ha avuto ad oggetto la fissazione dei prezzi di vendita del prodotto in esame agli scatolifici cc.dd. ‘puri’, nonché il coordinamento relativo ai volumi di quest’ultimo effettivamente immessi nel mercato (l’Intesa foglio). La seconda, invece, avrebbe interessato il mercato degli imballaggi in cartone ondulato ed avrebbe avuto ad oggetto l’aumento generalizzato del prezzo di questi ultimi, nonché la ripartizione della clientela e della fornitura del prodotto in questione ai clienti co-forniti di grandi dimensioni, attivi specialmente nel settore della grande distribuzione, manifatturiero e ortofrutticolo (l’Intesa scatole).

In particolare, (i) l’Intesa foglio – come stabilito dall’AGCM – avrebbe dato vita ad una pratica concertativa di natura segreta, unica e continuata nel tempo, consistita in un coordinamento sfociato nella definizione congiunta di un listino prezzi nel febbraio del 2004 (Listino 2004). Tale Listino 2004 avrebbe assunto ruolo di perno su cui si sarebbe, secondo l’AGCM, incardinata l’intera intesa anticoncorrenziale in oggetto. L’Intesa foglio, inoltre, si sarebbe articolata in una fitta serie di riunioni organizzate secondo un rigido schema temporale e con dinamiche costanti nel tempo. In particolare, il coordinamento in esame sarebbe avvenuto, in primis, attraverso riunioni di ‘vertice’ (coinvolgendo il top management delle aziende coinvolte). L’effettiva attuazione degli aumenti asseritamente concordati sarebbe, invece, stata discussa a livello più locale durante le riunioni regionali all’uopo convocate.

(ii) L’Intesa scatole – anch’essa secondo l’AGCM di natura segreta, unica e continuata nel tempo – sarebbe invece stata caratterizzata da un’organizzazione “meno strutturata”. A tal proposito, alcune aziende – le quali fungevano da promotori degli incontri – hanno avuto un ruolo preponderante nel coordinamento in questione (grazie anche all’aiuto ricevuto da GIFCO). Anche tale intesa, infatti, avrebbe ancorato il proprio funzionamento a diverse tipologie di incontri di allineamento, i quali non avrebbero avuto tuttavia una cadenza prestabilita ma sarebbero stati indetti principalmente a seguito di forti aumenti del costo della materia prima, ossia la carta.

Con la decisione oggetto del presente commento, l’Autorità, oltre a riconfermare il proprio approccio molto severo in materia di infrazioni della concorrenza, ha inteso ribadire ancora una volta la particolare attenzione che le società partecipanti a una determinata associazione di categoria devono prestare in relazione alla partecipazione agli eventi da essa organizzati nonché alle informazioni da essa fornite.

Resta comunque da vedere se la decisione in commento supererà il vaglio del Giudice Amministrativo in seguito alle probabili impugnazioni.

Riccardo Fadiga
-------------------------------------------------------------------------------------------