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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza – Europa / Concentrazioni sotto-soglia nell’UE – L’AG propone alla Corte di annullare la decisione della Commissione relativa alla concentrazione Illumina/Grail
Lo scorso 21 marzo, l’Avvocato Generale (AG) Emiliou ha rassegnato le proprie conclusioni in merito al ricorso presentato da Illumina Inc. (Illumina) e GRAIL Inc. (Grail) (insieme, le Parti) avverso la sentenza del Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) del 13 luglio 2022 (già commentata in questa Newsletter) (la Sentenza), con la quale il Tribunale aveva respinto l’appello presentato da Illumina per ottenere l’annullamento della decisione con cui la Commissione Europea (Commissione) aveva accettato la richiesta di rinvio per la valutazione della proposta acquisizione da parte di Illumina del controllo esclusivo di Grail (la Decisione), presentata dall’Autorità Nazionale della Concorrenza Francese dopo che la Commissione aveva invitato gli Stati Membri a presentare una richiesta di rinvio, cui hanno successivamente aderito le autorità nazionali di Grecia, Belgio, Paesi Bassi, Norvegia e Islanda, ai sensi dell’articolo 22 del Regolamento 139/2004 (EUMR).
L’operazione in esame, come già commentato in questa Newsletter, non era soggetta ad alcun obbligo di notifica nell’UE (né alla Commissione, né a livello dei singoli Stati Membri) in considerazione del fatto che Grail non generava alcun fatturato nell’Unione europea. Tuttavia, la Commissione e il Tribunale avevano ritenuto che fosse sorto un obbligo di notifica a valle della summenzionata richiesta di rinvio.
L’AG ha proposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) di annullare la Sentenza e la Decisione. Nel fare ciò, si è confrontato con una questione centrale per il sistema di controllo delle concentrazioni, ossia, in sostanza, se l’articolo 22 EUMR consenta alla Commissione di esaminare operazioni di concentrazione che siano oggetto di un rinvio richiesto da uno Stato Membro senza essere soggette ad alcun obbligo di notifica nemmeno a livello nazionale, in quanto sotto-soglia.
Secondo l’AG, la Sentenza e la Decisione devono essere annullate sulla base di un’interpretazione testuale, storica, sistematica e teleologica della disposizione in parola.
Quanto all’interpretazione testuale dell’articolo 22 EUMR, l’AG ha sottolineato come il titolo dell’articolo (“Rinvio alla Commissione”) presupponga che il caso sia già incardinato presso l’autorità nazionale, alla luce del significato del termine “rinvio”, il quale potrebbe aver luogo solo ove vi sia un caso effettivamente pendente davanti all’autorità nazionale. Allo stesso modo, il testo dell’articolo 22 EUMR prevede che può essere rinviata alla Commissione un’operazione che “incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta”, con la conseguenza che la disposizione sarebbe – per dirlo con le parole dell’AG – “totalmente ragionevole” nel caso di rinvii che mirino a consentire a Stati Membri che non dispongono di regimi di controllo delle concentrazioni di richiedere l’esame dell’operazione, ma meno giustificabile nel caso in cui si voglia legittimare come misura correttiva rispetto a concentrazioni che non sono catturate dal regime nazionale (ove esistente).
Con riferimento alla conclusione della Sentenza secondo la quale un’interpretazione in chiave storica dell’articolo 22 EUMR consentirebbe agli Stati Membri – indipendentemente dall’esistenza di una legislazione nazionale in materia di controllo delle concentrazioni – di rinviare alla Commissione anche le concentrazioni che non superano le soglie di fatturato, l’AG ha sollevato obiezioni riguardanti, in particolare, le limitazioni intrinseche dei documenti citati nella Sentenza, in quanto gli stessi, ad esempio, provenivano tutti dalla Commissione stessa, non supportavano a pieno la posizione espressa nella Sentenza e, anzi, talvolta contraddicevano le conclusioni alle quali la Sentenza era giunta. Infine, altri documenti non erano stati considerati nella ricostruzione in chiave storica dell’articolo 22 EUMR, come ad esempio quelli che enfatizzavano la volontà del legislatore europeo di creare un sistema di “one-stop-shop” per il controllo delle concentrazioni.
Riguardo all’interpretazione sistematica, l’AG ha sottolineato come non vi siano disposizioni negli altri commi dell’articolo 22 EUMR che depongano nel senso stabilito dalla Sentenza. Ad esempio, la formulazione secondo la quale la richiesta di rinvio deve essere presentata entro 15 giorni lavorativi da quando la concentrazione è “resa nota” era diretta ad assolvere la funzione fondamentale della c.d. “clausola olandese”, ossia consentire agli Stati Membri senza un sistema di controllo delle concentrazioni di richiedere la valutazione di concentrazioni potenzialmente problematiche. Nessun appiglio normativo invece giustifica, secondo l’AG, la richiesta di rinvio per concentrazioni sotto-soglia.
L’AG ha altresì sottolineato come l’interpretazione dell’articolo 22 EUMR proposta dalla Commissione e dal Tribunale non sarebbe nemmeno coerente con un’interpretazione teleologica della disposizione, in quanto non in linea con altri obiettivi perseguiti dal Regolamento europeo sulle concentrazioni, come quelli dell’efficienza, prevedibilità e certezza giuridica.
L’AG ha inoltre fatto riferimento alle soluzioni che sono state elaborate in alcuni Stati Membri come l’Austria e la Germania (incentrate sul valore dell’operazione piuttosto che sul fatturato delle parti coinvolte), sostenendo che il raggiungimento di tali obiettivi avrebbe eventualmente dovuto essere perseguito attraverso una modifica del Regolamento europeo sulle concentrazioni o attraverso l’applicazione dell’articolo 102 TFUE. Infine, secondo l’AG, l’interpretazione dell’articolo 22 EUMR contenuta nella Decisione e nella Sentenza era da rigettare anche alla luce della incompatibilità della stessa con il principio della territorialità del diritto europeo, in quanto avrebbe penalizzato le imprese con attività limitate in Europa rispetto a quelle con attività significative, con conseguente violazione del principio di uguaglianza.
Le conclusioni dell’AG presentano profili di indubbio interesse per quanto concerne il sistema del controllo delle concentrazioni, in particolare con riferimento alla valutazione del rischio di call in da parte delle imprese interessate. Non resta dunque che aspettare la sentenza della Grande Chambre della CGUE che è attesa per quest’anno, verosimilmente dopo l’estate.
Michael Tagliavini
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Aiuti di Stato e settore dello sport – Pubblicate le conclusioni dell’AG sulla nozione di “interessato” nei procedimenti di segnalazione alla Commissione dell’esistenza di un aiuto di Stato illegale
Lo scorso 21 marzo, l’Avvocato Generale Ćapeta (l’AG) ha presentato le sue conclusioni (le Conclusioni) nell’ambito dell’appello proposto dal sig. Isaam Abdelmouine (il Ricorrente) contro la sentenza n. T-538/21 del Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale).
In questa pronuncia, il Tribunale, confermando la posizione della Commissione europea (la Commissione), ha statuito che il Ricorrente non poteva essere riconosciuto quale “interessato” ai sensi del Regolamento (UE) 2015/1589 (il Regolamento di Procedura) per la presentazione di una denuncia di un presunto aiuto di Stato che la Francia avrebbe concesso in favore del Paris Saint Germain FC.
La vicenda trae origine dal trasferimento del giocatore argentino Lionel Messi dal FC Barcelona al Paris Saint-Germain FC. Il Ricorrente, tifoso e socio del FC Barcelona, aveva denunciato alla Commissione l’esistenza di un presunto aiuto di Stato illegale concesso al Paris Saint-Germain dalla Francia sotto forma di sospensione temporanea dell’applicazione del regolamento dell’UEFA sulle licenze per club e sul fair play finanziario. Secondo il Ricorrente, infatti, tale sospensione avrebbe favorito il Paris Saint-Germain FC, consentendogli di ingaggiare il giocatore argentino.
La Commissione aveva comunicato al Ricorrente che la sua denuncia non sarebbe stata considerata denuncia formale ai sensi dell’art. 24, paragrafo 2, del Regolamento di Procedura, stante l’assenza della qualità di “interessato” in capo al Ricorrente. Il Ricorrente aveva impugnato tale decisione, domandando al Tribunale di annullare la decisione della Commissione, e, in tal modo, riconoscergli la qualifica di “interessato”. A fronte del rigetto della sua domanda da parte del Tribunale, il Ricorrente proponeva appello dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (la CGUE).
Con le sue Conclusioni, l’AG ha, innanzitutto, ricordato che la qualifica di “interessato” ai sensi dell’art. 1, lett. h), del Regolamento di Procedura attribuisce al denunciante una serie di diritti procedurali, come, ad esempio, (i) il diritto a che la Commissione informi l’interessato della sua intenzione di non avviare un procedimento d’indagine formale, (ii) il diritto dell’interessato a replicare a tale decisione e fornire ulteriori informazioni, (iii) il diritto a impugnare tale ultima decisione al fine di ottenere il suo annullamento, e (iv) il diritto a ricevere un copia della decisione adottata su un caso riguardante l’oggetto della denuncia.
Secondo l’AG, affinché un denunciante possa essere qualificato “interessato” ai sensi del Regolamento di Procedura, e dunque godere dei diritti appena elencanti, occorre: (i) che sia titolare di un interesse, e (ii) che tale interesse sia stato leso dal presunto aiuto di Stato.
Con riguardo alla nozione di “interesse”, l’AG argomenta, innanzitutto, che essa deve essere distinta dalla nozione di interesse nel contesto del ricorso per annullamento ai sensi dell’art. 263, paragrafo 4, TFUE. In questo ultimo caso, infatti, possono proporre ricorso per annullamento soltanto i portatori di interessi (a) diretti e (b) individuali, ossia (a) interessi che sono incisi direttamente dal provvedimento di cui si cerca annullamento, e (b) la cui lesione riguarda soltanto alcuni soggetti che si distinguono dalla collettività in ragione di determinate circostanze. Nel caso del Regolamento di Procedura, invece, l’AG sostiene che la nozione di interesse dovrebbe estendersi a qualsiasi interesse, indipendentemente dalla sua natura generale o individuale, ivi inclusi la difesa dei valori del calcio. Questa interpretazione, secondo l’AG, è più coerente con lo scopo del procedimento di denuncia in materia di aiuti di Stato, che ha, per l’appunto, la finalità portare a conoscenza la Commissione dell’esistenza di aiuti di Stato illegali.
A fronte di una nozione così ampia di interesse, l’AG sostiene che il vero elemento discretivo sia costituto dalla nozione di “lesione”. Secondo l’AG, con “lesione” si intendono le ripercussioni negative sull’interesse che sono causate esclusivamente dal presunto aiuto di Stato. Ciò significa che non potrebbero essere prese in considerazione quelle ripercussioni negative che non derivano direttamente dal presunto aiuto di Stato.
Nel complesso, dunque, seguendo il ragionamento dell’AG, è “interessato” ai sensi del Regolamento di Procedura il portatore di qualsiasi interesse inciso da ripercussioni negative derivanti direttamente dal presunto aiuto di Stato.
Sebbene la nozione di “lesione” sembri avvicinarsi molto a quella di “interesse diretto” nell’ambito del ricorso per annullamento, la nozione di “interesse” appare molto più estesa di quella di “interesse individuale”. Ciò, da un lato, amplia il novero di denuncianti “interessati” e potrebbe aumentare gli incentivi a presentare denuncia, ma, dall’altro, potrebbe moltiplicare gli oneri della Commissione e le potenziali impugnazioni delle decisioni di non avvio del procedimento formale di indagine. Non resta che attendere la sentenza della CGUE per verificare se confermerà le conclusioni dell’AG.
Samuel Scandola
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Diritto della concorrenza – Italia / Abusi e settore alberghiero – L’AGCM ha avviato un’istruttoria nei confronti di Booking per un possibile abuso di posizione dominante
Con il provvedimento dello scorso 12 marzo 2024 (il Provvedimento) l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Booking.com (Booking) per accertare un possibile abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi online di intermediazione e prenotazione di pernottamenti offerti dalle Online Travel Agencies (OTA) alle strutture ricettive alberghiere e paralberghiere (le Strutture) (complessivamente, il Mercato delle Hotel OTA).
Il procedimento è stato avviato in seguito ad una segnalazione di alcune associazioni di albergatori. In base alle informazioni ricevute e a quelle autonomamente acquisite, l’AGCM si è focalizzata su due aspetti: (i) il c.d. “Programma Partner Preferiti” (PPP, nonché la sua declinazione PPP “Plus”) e (ii) l’applicazione del c.d. “Sconto Sponsorizzato” (lo Sconto).
Il primo è un servizio facoltativo offerto da Booking alle Strutture per migliorare notevolmente la visibilità sulla piattaforma, in cambio di un aumento della commissione base sulle prenotazioni (dal 15% al 18%). I requisiti per poter accedere al PPP consistono nell’avere: (i) un determinato punteggio relativo performance, derivante dalla combinazione delle prenotazioni annuali previste per la struttura in questione e la domanda dei viaggiatori per la medesima struttura; (ii) un punteggio di recensione degli utenti di almeno 7/10; e (iii) prezzi “competitivi” sulla piattaforma Booking.com rispetto ai “prezzi esterni” (ossia prezzi praticati su altre OTA o sul proprio sito). Booking controlla, con una cadenza di 90 giorni, il rispetto dei requisiti per la permanenza nel PPP. Qualora – a seguito di violazioni ripetute che comportano l’esclusione dal PPP, o di volontaria uscita dallo stesso (che ha efficacia immediata) – una Struttura decida di rientrare nel programma, la fase di revisione può durare anche 6 mesi. Inoltre, è prevista la possibilità per le migliori Strutture parte del PPP di accedere al PPP “Plus” che garantisce benefici ulteriori in termini di visibilità ma prevede il pagamento di una commissione maggiorata di ulteriori 5 punti percentuali.
Con riferimento allo Sconto, si tratta di una riduzione del prezzo finanziato interamente da Booking, che rinuncia a una parte della commissione per ridurre il prezzo al pubblico offerto sulla piattaforma. Lo Sconto, tuttavia, si applica solo ad alcuni clienti, considerati “price sensitive” (ossia non già fidelizzati) e solamente in alcuni casi. In particolare, l’AGCM ritiene che Booking applichi unilateralmente lo Sconto quando riscontra che la Struttura offre “esternamente” prezzi inferiori rispetto a quelli sulla propria piattaforma.
In base a quanto descritto, l’AGCM, ha ritenuto che le condotte di Booking – “ampiamente dominante” sia in Italia che a livello europeo, con quote che secondo il provvedimento di avvio risulterebbero intorno al 70%, nel Mercato delle Hotel OTA – appaiono idonee a configurare un abuso di posizione dominante di tipo escludente nei confronti delle altre OTA, con effetti negativi sulle Strutture e in ultima istanza sui consumatori.
In particolare, l’AGCM ha considerato che la strategia posta in essere da Booking si sostanzierebbe, da un lato, in un vincolo ex-ante per le Strutture – attraverso l’adesione al PPP – a offrire su Booking prezzi non superiori a quelli offerti “esternamente” per ottenere migliore visibilità sulla piattaforma; e dall’altro, in un intervento ex-post, con l’applicazione unilaterale dello Sconto qualora Booking rilevi una “scarsa competitività” di una struttura sulla sua piattaforma. Con riferimento al PPP, secondo l’AGCM, solamente il terzo criterio relativo ai “prezzi esterni” avrebbe un peso significativo per determinare l’accesso e la permanenza nel programma.
Booking, sarebbe dunque, secondo l’AGCM, in grado di limitare l’autonomia delle Strutture nel definire i prezzi, riproducendo effetti assimilabili a quelli derivanti dall’applicazione di clausole di parità. Inter alia, OTA concorrenti non sarebbero incentivate ad abbassare le commissioni poiché non verrebbero compensate da una sottrazione dei volumi di vendita di Booking.
In conclusione, secondo l’AGCM le condotte appaiono idonee a produrre un aumento generalizzato dei prezzi su tutti i canali di vendita online nel medio-lungo termine. Le Strutture saranno infatti incentivate, secondo l’AGCM, ad aumentare il prezzo per far fronte alle maggiori commissioni richieste da Booking e, nel contempo, lo Sconto non garantirebbe un effettivo beneficio ai consumatori, che comunque pagherebbero in ultima istanza un prezzo maggiore e godrebbero di minore scelta nei servizi di intermediazione e prenotazione online.
Il Provvedimento fornisce indicazioni di come l’AGCM sia attenta nel valutare condotte ritenute potenzialmente idonee a produrre effetti assimilabili a quelli derivanti da clausole di parità che, come noto, espressamente vietate in Italia. Non resta, dunque, che attendere l’esito dell’istruttoria per vedere se l’AGCM confermerà le proprie ipotesi.
Fabio Bifarini
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Appalti, concessioni e regolazione / Appalti e responsabilità della Centrale di committenza – L’obbligo risarcitorio per illegittima esclusione grava sulla Centrale di committenza e non sul Comune
Con la sentenza del 15 marzo scorso, il Consiglio di Stato chiarisce che, se la procedura d’appalto è svolta da una Centrale di committenza per conto di altre amministrazioni, è la Centrale di committenza a dover risarcire l’operatore che sia stato illegittimamente escluso dalla gara.
La vicenda trae origine da una gara di appalto gestita da una Centrale di committenza che si è conclusa con l’aggiudicazione a favore della società Se.Rist S.r.l. (la Società). La Società viene però esclusa per aver presentato domanda di ammissione al concordato preventivo dopo l’aggiudicazione. La Società impugna il provvedimento d’esclusione. Il TAR respinge il ricorso in primo grado, mentre il Consiglio di Stato lo accoglie in appello.
La sentenza del Consiglio di Stato dichiara l’illegittimità dell’esclusione alla luce dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9/2021, secondo cui l’operatore economico può procedere alla stipula del contratto, nonostante la domanda di ammissione al concordato preventivo, se ottiene l’autorizzazione del Tribunale. La sentenza di appello dispone inoltre anche il risarcimento del danno a carico della “Stazione appaltante”, senza specificare se l’obbligazione sia a carico del Comune, fruitore del servizio, o della Centrale di committenza, che ha svolto la gara.
Né il Comune né la Centrale di committenza procedono al pagamento e la Società, di conseguenza, propone giudizio di ottemperanza nei confronti di entrambi.
Nella sentenza in commento, Consiglio di Stato sottolinea la piena applicabilità dell’art 37 comma 9 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui la Centrale di committenza, che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici, è tenuta al rispetto delle disposizioni del codice, aggiungendo che “…non assume rilievo l’uso da parte della sentenza della generica locuzione di stazione appaltante, che ben si presta a includere nel richiamo anche le Centrali di committenza…”.
La sentenza risulta rilevante per il ruolo, di crescente importanza, rivestito dalle Centrali di committenza le quali, gestendo gare di appalto, ne devono assumere conseguentemente la relativa responsabilità.
Costanza Sofia Vannini
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Energy /Energy – Crisi energetica: sì alla diminuzione del corrispettivo per la gestione del termovalorizzatore se la società sta guadagnando troppo
Con il parere n. 12 del 6 marzo scorso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ritiene che l’amministrazione possa legittimamente richiedere alla società affidataria del termovalorizzatore la restituzione degli extraprofitti derivanti dalla vendita di energia elettrica durante la crisi energetica degli anni 2021 e 2022. Secondo l’ANAC, la rinegoziazione sarebbe necessaria a garantire il corretto equilibrio del sinallagma contrattuale tra le parti.
La questione trae origine da una richiesta di parere che la Regione Campania ha presentato nel dicembre 2023, in relazione alla gestione del termovalorizzatore di Acerra, affidato alla società A2A Ambiente S.p.A. (A2A).
La Regione chiede se l’aumento dei prezzi di vendita dell’energia elettrica derivante da circostanze eccezionali, costituisca un evento straordinario ed imprevedibile, idoneo a legittimare un riequilibrio del sinallagma contrattuale ai sensi e per gli effetti degli artt. 1175 e 1375 c.c.
La particolarità del caso sta nel fatto che il contratto di concessione prevedeva espressamente una clausola di revisione dei corrispettivi, ma solamente nell’interesse e a favore dell’operatore concessionario.
In tale contesto, l’ANAC qualifica l’affidamento come appalto speciale in materia energetica e, di conseguenza, esclude l’applicazione del meccanismo di revisione del prezzo prevista dall’art. 115 d. lgs. 163/2006 applicabile ratione temporis. Tuttavia, in applicazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento, desume la possibilità di revisione dall’applicazione delle clausole contrattuali. In altre parole, nonostante il contratto di affidamento preveda esclusivamente la possibilità di rinegoziazione del prezzo a favore dell’affidatario in caso di calo del prezzo dell’energia, l’ANAC applica il principio di trasparenza e parità di trattamento per interpretare estensivamente la clausola contrattuale e consentire anche all’Amministrazione di richiedere la restituzione dei maggiori utili.
Giulia Valenti
