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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 21 ottobre
Diritto della concorrenza – Europa / Digital Markets Act – La Commissione europea ha pubblicato la decisione con cui ha designato Booking Holdings Inc. quale gatekeeper
Lo scorso 15 ottobre la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato la versione non confidenziale della decisione (la Decisione) con cui il 13 maggio 2024 aveva designato Booking Holdings Inc. (BHI) come gatekeeper ai sensi del Digital Markets Act (il DMA), stabilendo che l’online intermediation service (OIS) Booking.com è un core platform service (CPS).
Come noto, BHI è una società di travel technology che, tramite le proprie controllate, gestisce le piattaforme online Booking.com, Agoda, Priceline, KAYAK e OpenTable (collettivamente, le Piattaforme BHI). In particolare, Booking.com offre, inter alia, alloggi, voli e noleggi auto tramite il proprio sito e app, nonché tramite terze parti con cui intrattiene hosting partnerships.
La Commissione procede alla designazione di una impresa come gatekeeper se verifica la sussistenza dei requisiti cumulativi di cui all’art. 3(1) del DMA, ossia se il gatekeeper (a) ha un impatto significativo sul mercato interno; (b) fornisce un servizio di piattaforma di base (i.e. CPS) che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; e (c) detiene una posizione consolidata e duratura. Ciascuno di tali requisiti è presunto al raggiungimento delle rispettive soglie quantitative di cui all’art. 3(2) del DMA.
Nel caso di specie, la Commissione ha accertato che BHI ha raggiunto le soglie appena menzionate. Inoltre, la Commissione ha affermato che Booking.com è un CPS, sub specie di OIS, (i) distinto dalle altre Piattaforme BHI, (ii) da considerarsi come singolo servizio a prescindere dai diversi OIS travel intermediati (i.e., hotel, voli), che (iii) comprende RentalCars.com ma (iv) non comprende Booking Network Sponsored Ads (BNSA).
In particolare, per quanto concerne il punto (i), i servizi offerti dalle Piattaforme BHI sono stati ritenuti distinti, inter alia, valorizzandone le differenze per branding, interfacce, access point, marketing, programmi fedeltà e sconti, nonché guardando alla separata organizzazione all’interno del gruppo, alle aree geografiche su cui la loro attività si concentra (dal punto di vista sia della provenienza della c.d. user base, sia delle revenues) e alla diversa platea di user a cui sono dedicati (ad es., Priceline, a quelli a caccia di offerte; Booking.com, invece, oltre che ai viaggatori per piacere, anche ai cc.dd business travellers).
Relativamente al punto (ii), appare di interesse il par. 49 della Decisione: BHI avrebbe fornito alla Commissione, inter alia, i dati idonei a dimostrare come, in misura crescente nel tempo, un significant subset degli utenti che si rivolge a Booking.com per cercare uno specifico OIS travel tra quelli intermediati (ad es., un volo aereo), ne acquisti anche altri (ad es., una sistemazione alberghiera), ai fini di dimostrare che nonostante il sito Booking.com sia suddiviso in varie sezioni (voli, hotel, ecc.), queste non rappresentino ciascuna diversi OIS ma costituiscano complessivamente il medesimo OIS. Anche il fatto che i programmi fedeltà e le offerte di volta in volta mostrate all’utente sono slegate dalla singola categoria che quest’ultimo sta ricercando ha contribuito al raggiungimento della summenzionata conclusione.
Ai fini del punto (iii) della Decisione, la Commissione ha affermato che il sito RentalCars.com, anch’esso appartenente all’universo BHI, pur avendo un url diverso da Booking.com sia da ricondursi all’OIS Booking.com, in quanto, tra l’altro, entrambi sono all’apparenza particolarmente simili e contengono il medesimo inventario, oltre a reindirizzare l’uno all’altro.
Infine, ai sensi del punto (iv), uno dei criteri guida utilizzato dalla Commissione per dimostrare che il servizio BNSA di BHI non rientra nell’OIS Booking.com è stata l’analisi dello scopo per cui il servizio viene utilizzato dagli end users e dai business users, oltre alla presenza di separati T&Cs ed interfacce e alla necessità di creare due account distinti per usufruire dei due servizi.
Si segnala inoltre che, ad un giorno di distanza da questa decisione, con il comunicato stampa del 16 ottobre 2024, la Commissione ha anche confermato che X Holdings Corp. (X; prima del rebrand, Twitter), rispetto alla quale era già stata esclusa la designazione come gatekeeper relativamente ai servizi di online advertising a maggio di quest’anno, non verrà designata neanche relativamente ai servizi di online social networking. Chiusasi dunque positivamente per X la market investigation lanciata il 13 maggio 2024, non resta che attendere la pubblicazione della Decisione.
Eleonora Colombo
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CMA e intelligenza artificiale – La CMA ha pubblicato una decisione in cui dichiara di non avere la competenza per valutare la partnership commerciale tra Amazon e Anthropic
Con la decisione del 27 settembre 2024, la Competition and Markets Authority del Regno Unito (la CMA) ha dichiarato di non avere giurisdizione per valutare la partnership tra Amazon.com Inc. e Anthropic PBC quale operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 22, par. 1, dell’Enterprise Act (la Decisione).
Anthropic è una società statunitense specializzata nello sviluppo di sistemi di intelligenza artificiale (IA), nota per aver creato la famiglia di modelli fondativi denominati Claude. Nel settore dell’IA, Amazon opera attraverso Amazon Web Services (AWS), società che fornisce in tutto il mondo servizi di cloud computing on demand. Tra i suoi prodotti, la AWS commercializza anche chip di machine learning per l’addestramento di modelli fondativi e la piattaforma proprietaria Amazon Bedrock, dove vengono messi a disposizione degli sviluppatori di IA i principali modelli fondativi presenti sul mercato (tra cui i Claude).
Nel 2023, le due società hanno sottoscritto un accordo di partnership per lo sviluppo di sistemi di IA generativa (la Partnership), che prevede: (i) un investimento di 4 miliardi di dollari da parte di Amazon in Anthropic; (ii) un contratto non esclusivo per la fornitura, da parte di AWS, di potenza di calcolo – anche attraverso l’utilizzo da parte di Anthropic dei chip di AWS; (iii) un accordo per l’offerta, in via non esclusiva, dei modelli fondativi di quest’ultima su Amazon Bedrock; (iv) una licenza non esclusiva per l’utilizzo dei modelli fondativi di Anthropic nei servizi offerti da Amazon; e (v) il diritto di quest’ultima a essere consultata su una serie di decisioni rilevanti per il business di Anthropic.
Facendo seguito al suo report sugli effetti dei modelli fondativi di IA nel mercato britannico (già commentato in questa newsletter), ad aprile la CMA ha pubblicato un invito a presentare osservazioni sulla Partnership. L’ambito di tale raccolta di informazioni riguardava: (i) la possibilità che la Partnership possa configurarsi quale operazione di concentrazione rilevante ai sensi dell’Enterprise Act e (ii) i possibili effetti che la stessa potrebbe avere sugli assetti concorrenziali del mercato britannico. Alla luce delle risposte ottenute, la CMA ha avviato un procedimento per valutare la Partnership, a conclusione del quale la stessa ha ritenuto di non poter radicare la propria giurisdizione. Con la Decisione, infatti, la CMA ha concluso di non poter dichiarare la sua competenza, in quanto nessuna delle soglie quantitative richieste dall’art. 23 dell'Enterprise Act risulta soddisfatta nel caso in esame.
Trattandosi di un’operazione sotto-soglia, la CMA non ha ritenuto necessario esprimersi sulla possibilità che la Partnership possa qualificarsi come un’acquisizione del controllo di fatto rilevante ai sensi dell’art. 22 dell’Entreprise Act. Pur non prendendo posizione sul caso specifico, la CMA ha tuttavia colto l’occasione per richiamare i principi già affermati nella decisione relativa alla partnership tra Microsoft e la società francese Mistral AI – pubblicata alla fine di un procedimento avviato contestualmente a quello in discorso. In particolare, nel settore dello sviluppo di IA, per la CMA potrebbe configurarsi un’acquisizione del controllo di fatto in presenza di: (i) un accordo per la fornitura di potenza di calcolo tra il provider e la società sviluppatrice di IA, qualora lo stesso presenti una clausola di esclusiva in favore del primo capace di creare una situazione di dipendenza commerciale della seconda; e/o (ii) un contratto di distribuzione tra gli sviluppatori e le società che forniscono via cloud piattaforme per l’utilizzo di modelli fondativi – quali Microsoft o AWS con Bedrock –, qualora tale rapporto crei una condizione di soggezione commerciale delle società di IA. Inoltre, nella Decisione la CMA osserva come alcuni dei diritti concessi ad Amazon ai sensi della Partnership (tra cui, ad esempio, quello di essere consultata su questioni strategiche di Anthropic) potrebbero concorrere nel provare l’avvenuta acquisizione del controllo di fatto.
La Decisione è d’interesse poiché essa, da un lato, ribadisce gli elementi che anche le altre autorità antitrust potrebbero considerare nel valutare simili accordi di partnership nel settore dell’IA; dall’altro, rappresenta un ulteriore esempio di collaborazione sviluppatasi in tale mercato che, come avvenuto in altri casi, non è stato possibile valutare nel merito ai sensi della normativa in materia di concentrazioni. Tale dato è sicuramente rilevante alla luce del sempre crescente interventismo in questo settore auspicato dalle autorità antitrust europee – come anche evidenziato nella dichiarazione congiunta rilasciata in occasione del G7 sulla concorrenza.
Francesco Tognato
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e pagamenti elettronici – L’AGCM ha irrogato una sanzione per inottemperanza nei confronti di BLUPARK in relazione a pratiche di cd. credit card surcharge
Con la delibera pubblicata lo scorso 2 ottobre 2024, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha disposto l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 20.000 euro alla società BLUPARK S.r.l. (BLUPARK), stazione di servizi di carburanti e servizi di officina, per inottemperanza ad una precedente decisione.
Ripercorrendo brevemente i fatti, con provvedimento del 28 novembre 2023 (il Provvedimento Originario), l’AGCM aveva accertato la sussistenza di una pratica commerciale scorretta posta in essere da BLUPARK, consistente nell’applicazione di una maggiorazione di prezzo pari a 0,02 €/lt ai consumatori che scelgono di pagare tramite carta di credito (in violazione dell’art. 62 del Codice del Consumo). Nel Provvedimento Originario, l’AGCM ordinava altresì a BLUPARK di cessare la suddetta pratica e di trasmettere entro 90 giorni una relazione sulle iniziative adottate in ottemperanza della diffida.
Nonostante la diffida, BLUPARK ha ignorato completamente – ad avviso dell’AGCM – il Provvedimento Originario, tanto che, nei 6 mesi successivi, alla stessa AGCM sono giunti una denuncia di un consumatore e ben due richieste di intervento da parte dalla Guardia di Finanza per una pratica analoga a quella condannata dal Provvedimento Originario (le Segnalazioni).
Secondo le Segnalazioni, BLUPARK aveva esposto presso il punto di servizio localizzato a Loreo (RO) un cartello con la dicitura “VARIAZIONE PREZZI PER SERVIZI DI PAGAMENTO TRAMITE CARTE BANCARIE” e l’indicazione della maggiorazione di 0,02 €/lt. Inoltre, gli scontrini ricevuti dai consumatori a fronte delle transazioni realizzate recavano, accanto all’importo del carburante e all’IVA, l’indicazione di un importo per il “Servizio con circuito Visa e Mastercard + 0,02 €/lt”.
Alla luce delle Segnalazioni, con provvedimento del 28 maggio 2024, l’AGCM ha dunque deliberato l’avvio del procedimento istruttorio IP369, contestando la violazione dell’art. 27 del Codice del Consumo per la mancata ottemperanza al Provvedimento Originario.
A fronte di tale contestazione, BLUPARK ha riconosciuto di aver ottemperato alla delibera solo a partire dal 14 maggio 2024, confermando esplicitamente di aver continuato ad applicare la maggiorazione prima di tale data. A tal proposito, BLUPARK ha sostenuto che l’addebito applicato ai consumatori non corrisponderebbe a un sovrapprezzo ma ad un “minor sconto” rispetto a quanto garantito ai consumatori che utilizzano altri metodi di pagamento. BLUPARK ha dichiarato inoltre di aver impugnato il Provvedimento Originario dinanzi al TAR Lazio e di aver, dunque, ritenuto opportuno attendere il giudizio di merito prima di dare seguito al Provvedimento Originario.
In risposta a queste contestazioni, l’AGCM ha esplicato che il precetto di cui all’art. 62 del Codice del Consumo (che vieta l’imposizione ai consumatori di spese per l’uso di determinati strumenti di pagamento) prescinde dalla natura o qualifica della differenza richiesta al consumatore, ponendo dunque un divieto assoluto di qualsiasi sovrapprezzo in funzione del metodo di pagamento.
Alla luce di ciò, l’AGCM ha dunque condannato BLUPARK, irrogando una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 20.000 euro. Ciò, non solo in applicazione della normativa nazionale, ma altresì perseguendo l’obiettivo eurounitario, di centrale importanza, di realizzare un sistema unico di pagamenti privo di discriminazioni tra strumenti di pagamento.
Chaima El Attaoui
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Appalti, concessioni e regolazione / Concessioni e privatizzazione delle società in house – i concorrenti di una società privatizzata non possono far valere i vizi della concessione originaria quando contestano la legittimità della sua modifica
Con la sua opinione del 17 ottobre 2024, l’Avvocato generale Sánchez-Bordona (AG) ha ritenuto che una concessione originariamente aggiudicata ad una società in house, in seguito privatizzata, possa essere modificata, nel rispetto dei limiti posti dalla normativa europea, senza far ricorso ad una procedura concorrenziale. Ciò è vero anche nel caso l’amministrazione avesse aggiudicato la concessione originaria in violazione di legge, quando l’atto si sia nel frattempo consolidato.
Fra il 1996 e il 1998 Autobahn des Bundes, l’amministrazione incaricata di gestire le autostrade tedesche (l’Amministrazione), aggiudicava ad una propria società in house – Tank & Rast AG (l’Aggiudicataria) – circa 280 concessioni di durata quarantennale relative ad aree di servizio sulla rete autostradale nazionale. Ciò avveniva senza procedura concorrenziale, essendo l’Aggiudicataria un ente interamente gestito dall’Amministrazione con risorse proprie.
Alla fine del 1998 l’Aggiudicataria veniva privatizzata. Da tale momento e fino al 2019 l’Aggiudicataria riceveva dall’Amministrazione numerose altre concessioni, alcune delle quali in assenza di una procedura concorrenziale.
Nel 2022, a seguito dell’introduzione di alcuni obblighi europei in tema ambientale, l’Amministrazione modificava il contenuto delle concessioni, affidando all’Aggiudicataria anche la creazione e la manutenzione di centrali per la ricarica di veicoli elettrici nelle aree di servizio. Questo avveniva ancora una volta in assenza di una procedura concorrenziale.
Due concorrenti (i Concorrenti) eccepivano l’illegittimità di questa modifica alla concessione, poiché l’Amministrazione non aveva provveduto alla doverosa pubblicazione di un bando di gara. La vicenda ha innescato un contenzioso che, tramite un rinvio pregiudiziale, è giunto sino alla Corte di Giustizia (CGEU) e sul quale l’AG ha espresso la sua opinione.
L’AG si è interrogato sul se una società originariamente in house, oggi privatizzata, sia soggetta alla Direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni (la Direttiva) anche per quelle concessioni aggiudicate prima della privatizzazione. In particolare, l’art. 43, par. 1, lett. c) della Direttiva consente la modifica senza bando di una concessione in vigore qualora sopravvenga una situazione non prevedibile dall’amministrazione che renda la modifica necessaria.
I Concorrenti hanno contestato che tale disposizione si potesse applicare all’Aggiudicataria, che era società in house al momento dell’aggiudicazione, in quanto tale sottratta all’ambito di applicazione della Direttiva, in base alla legge tedesca di trasposizione. Inoltre, i Concorrenti hanno anche rilevato come, sebbene implicitamente, la modifica senza bando richieda anche che l’amministrazione avesse aggiudicato la concessione originaria in conformità alla legge, cosa che non sembra essere avvenuta nel caso concreto.
In primo luogo, l’AG ha precisato come, se è vero che una società in house può essere esclusa dall’ambito di applicazione della Direttiva in base alle disposizioni di attuazione degli Stati Membri, tale beneficio viene meno nel momento in cui il suo status giuridico cambia. Infatti, una società in house privatizzata ricade integralmente nell’ambito di applicazione della Direttiva dal momento della privatizzazione, non facendo l’art. 43 eccezione in questo senso.
In secondo luogo, l’AG ha ritenuto che, nel caso di specie, il problema della potenziale illegittimità dell’originaria aggiudicazione non avesse alcun rilievo. Fra i vari argomenti addotti dall’AG, assume importanza centrale il profilo della certezza del diritto. L’atto amministrativo di aggiudicazione che si sia consolidato non può essere messo in discussione da una successiva modifica al contenuto della concessione. Vero è che i Concorrenti, nel caso di specie, contestavano solo la legittimità della modifica, e non della concessione originaria, rilevando quest’ultima solo come vizio della prima. Tuttavia, fa notare l’AG, l’impossibilità di apportare una modifica necessaria comporterebbe quasi di diritto la risoluzione del contratto, di fatto rimettendo in discussione l’aggiudicazione originaria. La certezza del diritto verrebbe pertanto inevitabilmente compromessa.
Massimiliano Gelmi
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Legal News / FDI – La Commissione europea pubblica la quarta Relazione Annuale sull’applicazione del Regolamento 2019/452
In data 17 ottobre 2024, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato la Relazione Annuale sullo screening degli investimenti diretti esteri (IDE) nell’Unione Europea (UE), relativo all’anno 2023.
Si tratta della quarta Relazione Annuale pubblicata da quando il Regolamento (EU) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea (il Regolamento) è diventato pienamente operativo nell’ottobre 2020. Come noto, il Regolamento prevede inter alia la possibilità per la Commissione e/o gli Stati membri dell’UE di formulare osservazioni circa le operazioni notificate a livello nazionale ai sensi delle normative nazionali sullo screening degli IDE.
La Relazione Annuale mostra come si presti sempre maggiore attenzione ai rischi che determinati IDE possono presentare per la sicurezza o l’ordine pubblico nell’UE e/o per progetti e programmi dell’UE di interesse comune, evidenziando altresì l’aumento del numero di Stati membri che attualmente prevedono una normativa di controllo degli IDE.
Quattro anni fa, nel 2020, solo 15 dei 27 Stati membri dell’UE prevedevano un tale regime. Oggi, 24 Stati membri dispongono di regimi di screening degli IDE a livello nazionale, mentre i tre rimanenti (Croazia, Cipro e Grecia) stanno attualmente lavorando a progetti di legge o adotteranno presto i propri regimi di screening degli IDE.
Con riferimento specifico all’applicazione del Regolamento, nel 2023 18 Stati membri hanno presentato alla Commissione/altri Stati membri un totale di 488 notifiche rispetto alle 421 notifiche presentate da 17 Stati membri nel 2022. Sette Stati membri, ossia Austria, Danimarca, Francia, Germania, Italia, Romania e Spagna, sono stati responsabili dell’85% di tali notifiche e quattro Stati membri hanno rappresentato il 69% delle notifiche.
Il ricorso della Commissione e degli Stati membri a una valutazione dettagliata è continuato ad avvenire in modo mirato e limitatamente a casi eccezionali: dei 488 casi notificati nel 2023, solo l’8% ha richiesto una valutazione più dettagliata in merito alla sicurezza.
Nel 2023, i cinque settori con il maggior numero di operazioni notificate sono stati quello manifatturiero (17%), l’ICT (18%), il commercio all’ingrosso e al dettaglio (19%), le attività finanziarie (20%) e le attività professionali (21%). Questo dato è molto simile a quello dello scorso anno. Le notifiche relative alle attività finanziarie, invece, hanno acquisito maggiore importanza. Le notifiche relative al settore energetico, a loro volta, hanno rappresentato il 6% del totale. Nel 2023, gli altri settori hanno rappresentato, infine, il 14% delle notifiche totali.
Nonostante il diffondersi di tali regimi e gli sforzi della Commissione per stabilire degli standard minimi per queste normative nazionali, permangono differenze significative tra i sistemi dei vari Stati membri, con notevoli discrepanze relative alle tempistiche, ai settori strategici e ai requisiti di notifica. Ciò non sorprende, dato che le questioni di sicurezza nazionale rimangono una prerogativa degli Stati membri (sebbene essa debba essere esercitata in linea con il diritto dell’UE).
Da più parti viene auspicato che tali discrepanze verrano affrontate dalla Commissione nella sua proposta legislativa di revisione del Regolamento, presentata nel gennaio 2024. La proposta, attualmente all’esame del Consiglio dell’UE e del Parlamento europeo, stabilirebbe l’obbligo per tutti gli Stati membri dell’UE di disporre di un meccanismo di controllo degli IDE, introdurrebbe un livello minimo di armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia di controllo in tutta l’UE e garantirebbe miglioramenti procedurali del meccanismo di cooperazione.
Mila Filomena Crispino
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