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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 23 dicembre 2024
Diritto della concorrenza – Europa / Concentrazioni e diritti sportivi – La Commissione europea avvia una istruttoria sulla proposta di acquisizione di Dorna Sports da parte di Liberty Media
Con il comunicato stampa pubblicato lo scorso 19 dicembre, la Commissione europea (la Commissione) ha reso noto di aver avviato un’istruttoria (c.d. Fase II) per valutare, ai sensi del Regolamento UE sulle concentrazioni No. 139/2004 (Regolamento), la possibile acquisizione di Dorna Sports da parte di Liberty Media. La Commissione ha espresso preoccupazioni sul fatto che la transazione potrebbe portare a un aumento dei prezzi per la concessione dei diritti di trasmissione degli eventi motoristici.
Liberty Media è una società statunitense che controlla Formula One Group, la quale detiene i diritti commerciali esclusivi per il campionato mondiale FIA di Formula Uno. Dorna Sports, invece, è una società spagnola che detiene, fra gli altri, i diritti commerciali esclusivi per il campionato mondiale di MotoGP. Le due società quindi sono in diretta concorrenza nel mercato per la concessione dei diritti di trasmissione degli eventi sportivi motoristici e, pertanto, la Commissione ritiene che l’operazione potrebbe comportare un ostacolo alla concorrenza nello Spazio Economico Europeo.
Più precisamente, il comunicato stampa dà atto che la Commissione ha evidenziato che l’operazione potrebbe rimuovere la concorrenza tra Liberty Media e Dorna Sports nella concessione di diritti di trasmissione di contenuti motoristici. In particolare, l’operazione potrebbe eliminare importanti vincoli concorrenziali per Liberty Media e Dorna Sports, e ciò potrebbe rafforzare la loro posizione nei confronti delle emittenti di contenuti motoristici e, in ultima analisi, condurre alla formazione di prezzi più elevati.
La Commissione condurrà pertanto un’indagine approfondita sugli effetti dell’operazione proposta per determinare se le criticità concorrenziali emerse nella prima fase di indagine siano o meno confermate. Nel corso dell’indagine, inoltre, la Commissione valuterà anche se il maggiore azionista di Liberty Media e Liberty Global sia in grado di esercitare un’influenza decisiva su entrambe le società. Se così fosse, la transazione potrebbe avere un impatto anche nel mercato in cui opera Liberty Global, in quanto potrebbe precludere l’accesso alle emittenti televisive concorrenti di Liberty Global.
Maria Teresa Loiudice
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Diritto della concorrenza – Italia / Legge Annuale per la concorrenza – Pubblicata sulla Gazzetta ufficiale la Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023
In data 17 dicembre 2024, in seguito all’approvazione da parte de Parlamento, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023 (Legge Concorrenza 2023), recante norme volte a promuovere lo sviluppo della concorrenza e garantire la tutela dei consumatori.
La Legge Concorrenza 2023 interviene con iniziative volte a regolamentare “zone grigie” di settori chiave per lo sviluppo della concorrenza. In particolare, la Legge Concorrenza 2023 si concentra sulle seguenti tematiche:
- concessioni autostradali: gran parte della Legge Concorrenza 2023 è dedicata alla regolamentazione delle concessioni autostradali. Per queste ultime è stato introdotto l’obbligo di procedere al loro affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica, con il divieto di disporne il rinnovo automatico. Inoltre, è prevista una minuziosa regolamentazione dello svolgimento delle procedure di gara, a partire dal contenuto dei relativi bandi, fino alla durata massima dell’affidamento, stabilita in quindici anni. Sono poi previste specifiche regole per i casi di affidamento in-house del servizio;
- portabilità del numero mobile: la Legge Concorrenza 2023 prevede un aggiornamento al regolamento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in tema di portabilità del numero mobile, al fine di sancire il divieto per i fornitori di reti o di servizi di comunicazione di utilizzare il database per la portabilità di numeri mobili allo scopo di formulare offerte agli utenti;
- assicurazioni: al fine di favorire la concorrenza nel settore assicurativo e nell’ottica di attuazione della piena interoperabilità dei meccanismi elettronici (c.d. scatole nere) installati sugli autoveicoli, la Legge Concorrenza 2023 prevede la nullità delle clausole contrattuali che impediscono all’assicurato di disinstallare, alla scadenza del contratto annuale, il dispositivo. Si prevede, inoltre, il diritto dell’assicurato di accedere in qualunque momento ai dati ivi immagazzinati;
- prodotti preconfezionati: un articolo della Legge Concorrenza 2023 è dedicato anche al fenomeno della riduzione della quantità di prodotto per i prodotti preconfezionati, in assenza di cambiamenti nella confezione (c.d. shrinkflation). In tali casi, si prevede l’obbligo per il produttore, per i primi sei mesi dalla immissione in commercio del prodotto riproporzionato, di utilizzare un’etichetta indicante la variazione di quantità di prodotto appena avvenuta e il conseguente aumento del prezzo per quantità;
- start-up innovative: fra le novità principali introdotte dalla Legge Concorrenza 2023 una menzione particolare spetta alle norme sulle start-up innovative di cui al D.L. 179/2012. In primo luogo, ne è stata modificata e precisata la definizione, indicando ulteriori requisiti per l’iscrizione nella relativa sezione speciale del registro delle imprese, ossia (i) deve trattarsi di una micro, piccola o media impresa; (ii) la start-up deve avere come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; (iii) la start-up non può svolgere attività prevalente di agenzia e consulenza. Ulteriori requisiti specifici sono previsti per la permanenza nella sezione speciale oltre il terzo anno di attività e persino oltre il quinto al ricorrere di condizioni specifiche di andamento dello sviluppo dell’impresa. Inoltre, la Legge Concorrenza 2023 dedica l’ultima sezione alle detrazioni fiscali e agli incentivi ad investire in start-up innovative.
Da ultimo, sono previste norme anche in materia di obbligo di iscrizione ai registri per taxi e NCC, al fine di contrastare l’abusivismo; si prevede, inoltre, in materia di energia, l’estensione del diritto di accedere al servizio a tutele graduali anche ai soggetti vulnerabili; si dispone anche l’obbligo per il Governo di provvedere in tema di strutture inamovibili funzionali agli esercizi commerciali a regolamentare le relative concessioni di suolo pubblico, prevedendo una proroga delle attuali autorizzazioni e concessioni fino al 31 dicembre 2025.
In conclusione, la Legge Concorrenza 2023 sembra seguire un’impostazione per “settori chiave”, intervenendo su questioni specifiche, piuttosto che prevedere meccanismi di più ampio respiro. Le disposizioni della Legge Concorrenza 2023 sono entrate in vigore dal 18 dicembre 2024.
Irene Indino
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Abusi e settore alberghiero – L’AGCM ha concluso l’istruttoria per presunto abuso di posizione dominante, avviata nei confronti di alcune società del gruppo Booking, accettando gli impegni proposti
Con la delibera del 17 dicembre scorso (il Provvedimento), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha reso obbligatori gli impegni (gli Impegni) presentati da parte delle società Booking.com International B.V., Booking.com B.V. e Booking.com S.r.l. (Booking), chiudendo il procedimento per abuso di posizione dominante, senza accertare quindi alcuna infrazione.
L’istruttoria, avviata lo scorso 12 marzo, riguarda il funzionamento dei programmi “Partner Preferiti” e “Preferiti Plus” (congiuntamente, PPP) e dell’applicazione del Booking Sponsored Benefit (BSB). I primi due programmi, che prevedono il pagamento di maggiori commissioni da parte delle strutture di ricezione che offrono camere/sistemazioni sulla piattaforma (le Strutture), dovrebbero garantire una maggiore visibilità a chi abbia aderito, aumentando di conseguenza il numero delle prenotazioni. Per quanto riguarda invece il BSB, si tratta dell’impiego da parte di Booking di uno sconto unilaterale su determinate offerte presenti sulla piattaforma, per allineare queste ultime alle migliori offerte per le stesse Strutture disponibili online su canali differenti.
Gli autori della segnalazione pervenuta all’AGCM hanno denunciato una complessa strategia di Booking che, attraverso i programmi PPP (nei quali peraltro non si dava prova della maggiore visibilità promessa) e il BSB, applicato alle offerte delle Strutture ritenute “non competitive”, disincentiverebbe le Strutture stesse dal proporre offerte più basse su altre piattaforme di “online travel agency” (OTA).
Durante l’istruttoria è emerso che l’accesso ai PPP dipendeva dal “performance score”, un indice relativo alle prenotazioni annuali previste, influenzato in buona parte anche dal riferimento ai c.d. prezzi esterni, ossia quelli praticati dalle Strutture su altre OTA (i Prezzi esterni). Secondo l’AGCM, un sistema di questo genere avrebbe potuto indurre le Strutture a ridurre i prezzi dell’offerta sul sito di Booking rispetto a quelli praticati sulle altre OTA per accrescere il proprio performance score e non perdere i vantaggi connessi ai PPP. A ciò si aggiunge il fatto che Booking potrebbe sempre assicurare i prezzi più competitivi sul mercato attraverso l’applicazione del BSB, potenzialmente ostacolando la crescita delle altre OTA e disincentivando nuove OTA dall’accedere al mercato.
Per risolvere i profili criticati dall’AGCM rispetto all’utilizzo di questi strumenti, Booking ha presentato una serie di impegni, tra cui:
- l’esclusione dei Prezzi esterni come parametro dei requisiti di accesso e/o permanenza nei PPP;
- la predisposizione di documenti interni a Booking e l’invio sistematico di un’e-mail e di informazioni messe a disposizione delle Strutture in cui si sottolinea questa esclusione;
- la possibilità per le Strutture di poter aderire ed uscire dai PPP a proprio piacimento;
- la fornitura alle Strutture dei dati relativi ai maggiori ricavi ottenuti dalla partecipazione di queste ultime ai PPP, oltre ad un set di informazioni per poter verificare autonomamente la connessione tra i maggiori ricavi e la partecipazione ai PPP;
- l’eliminazione dei Prezzi esterni come parametro per determinare l’utilizzo o meno del BSB, oltre che la rimozione, sia dai documenti interni che da quelli esterni, della distinzione tra struttura “competitiva” e “non competitiva”;
- la fornitura di informazioni mensili sull’applicazione del BSB alle Strutture, tra cui: (i) la percentuale delle offerte a cui è stata applicata la riduzioni di prezzo; (ii) la media delle riduzioni applicate alle offerte delle Strutture e (iii) un flag (sì/no) per chiarire, dopo ogni prenotazione, se questa sia stata soggetta alla riduzione di prezzo derivante dal BSB.
Ricevuta la proposta, l’AGCM ha pubblicato gli impegni sul suo sito web dando la possibilità a terzi di esprimere delle osservazioni a riguardo. La Federazione delle Associazione Italiane Alberghi e Turismo (Federalberghi), segnalante delle possibili condotte anticoncorrenziali assieme all’Associazione Italiana Confindustria Alberghi (AICA), ha contestato i requisiti di accesso ai PPP, in quanto pur sempre implicitamente connessi ai Prezzi esterni. Federalberghi e AICA hanno inoltre eccepito come l’utilizzo libero dei BSB non consentirebbe alle altre OTA di avere prezzi più competitivi sul mercato in cambio di commissioni inferiori.
L’AGCM, preso atto delle repliche alle osservazioni presentate da Booking, ha valutato, con il Provvedimento in questione, gli impegni proposti come idonei a chiudere il procedimento senza accertamento di infrazione da parte di Booking, in quanto in grado di accrescere la consapevolezza sul funzionamento dei servizi offerti, aumentando la trasparenza sui criteri di selezione delle strutture idonee ai PPP.
Per quanto attiene all’utilizzo discrezionale del BSB, l’AGCM ha sottolineato come tale utilizzo sia condizionato dall’adesione delle Strutture al servizio “Paga con Booking”, il quale non è stato oggetto di indagine rispetto alle condotte contestate, lasciando comunque una scelta in capo alle Strutture. La singola Struttura, nel momento in cui aderisca al servizio, si impegna a delegare la gestione del pagamento a Booking, che agisce quindi in qualità di intermediario dotato di autonomia commerciale, avendo pertanto totale libertà sulla scelta di applicare o meno sconti sulle offerte della propria piattaforma.
Col presente Provvedimento, l’AGCM ha valorizzato la libertà negoziale delle imprese, rilevando come l’eliminazione della comparazione con i prezzi esterni tra i criteri per il calcolo del performance score, accompagnata da comunicazioni regolari capaci di dare consapevolezza alle Strutture sulla possibilità di accedere ai servizi (e ai relativi benefici), siano condizioni sufficientemente adeguate per evitare che le condotte analizzate possa essere considerate abusive.
Giacomo Perrotta
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e telefonia mobile – Il TAR Lazio ha respinto i ricorsi riuniti di Samsung Electronics Italia S.p.A. e delle società World Business S.r.l. e Opia Ltd. nel caso 'Cambia con Galaxy'
Con la sentenza pubblicata il 14 dicembre scorso, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR) ha respinto i ricorsi di Samsung Electronics Italia s.p.a. (Samsung), World Business s.r.l. (WB) e Opia Limited (Opia), che miravano ad annullare un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Quest’ultima infatti, nel 2023, aveva irrogato una sanzione complessiva di € 3.600.000 alle tre imprese, accertando pratiche commerciali ingannevoli e aggressive a danno dei consumatori.
Nel menzionato provvedimento, già oggetto di commento in questa Newsletter, l’AGCM aveva censurato lo schema promozionale con cui agli acquirenti di nuovi prodotti Samsung erano stati offerti sconti corrispondenti al valore di vecchi smartphone ceduti in permuta. In particolare, nell’identificazione delle violazione, avevano avuto rilievo sia l’ingannevolezza dell’informativa fornita da Samsung ai consumatori, che prospettava la cessione dell’usato come un passaggio del tutto automatico, sia l’aggressività derivante dalle lungaggini e dalla farraginosità del sistema di riconoscimento degli sconti, di competenza di WB e Opia (che si erano succedute nel tempo quali partner di Samsung nella promozione). La pratica, secondo la ricostruzione dell’AGCM, avrebbe generato per Samsung un “beneficio economico” pari a circa € 20 milioni.
Il TAR ha rigettato in fatto e in diritto tutte le argomentazioni delle ricorrenti. Non sono state infatti accolte le censure reciproche delle parti che miravano a scaricarsi l’una l’altra la responsabilità per le condotte rilevanti. In particolare, il TAR si è limitato a richiamare la robustezza della ricostruzione effettuata dall’AGCM e a precisare che “…WB e Opia […] devono ritenersi anch’esse responsabili […] avendo […] aderito a un accordo di collaborazione commerciale con Samsung […] con modalità e termini completamente condivisi…”. L’inciso sembrerebbe paventare potenziali fattispecie di corresponsabilità per pratiche commerciali scorrette altrui.
Per quanto riguarda la quantificazione della sanzione, il TAR non è entrato nel merito di alcune altre doglianze sollevate da Opia, che aveva sottolineato come la sanzione da essa ricevuta superasse il 10% del proprio fatturato italiano e il 180% del profitto generato dalle proprie condotte asseritamente illecite, e fosse pertanto eccessiva. Il TAR, tuttavia, si è limitato a rigettare le censure alla quantificazione delle sanzioni operata dall’AGCM, unicamente facendo riferimento ai criteri di calcolo previsti dall’art. 27, co. 13 del Codice del consumo richiamati dall’AGCM nel provvedimento impugnato.
Sempre in termini di sanzioni, il TAR non ha accolto i rilievi di WB e Opia in ordine alla disparità di trattamento da loro subita rispetto a Samsung, il cui ravvedimento operoso avrebbe inciso (a differenza che per le altre due) sulla quantificazione della sanzione comminata a quest’ultima. Il TAR, attingendo a giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha riaffermato “…[l’insussistenza] di un interesse giuridicamente rilevante a contestare l’entità della sanzione irrogata a un’altra impresa…”.
Infine, sono valse a poco talune argomentazioni delle ricorrenti che lamentavano l’assenza di aggressività delle pratiche da loro intraprese, in considerazione dell’assenza di coercizioni della volontà dei clienti. Il TAR ha invece valorizzato il punto di vista dell’AGCM, secondo cui il lungo tempo intercorso fra l’adesione alla promozione e l’effettivo riconoscimento dello sconto, in alcuni casi pari ad alcuni mesi, era sufficiente a far sorgere profili d’aggressività; tale iato avrebbe infatti frustrato le possibilità negoziali dei consumatori, impedendo loro di rivolgersi nel frattempo ad acquirenti alternativi di smartphone usati.
Non resta che attendere per sapere se un eventuale appello delle parti spingerà il Consiglio di Stato a rivalutare alcune delle conclusioni cui è giunto il TAR.
Riccardo Ciani
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Appalti, concessioni e regolazione / Affidamenti in-house e trasporti – Il Consiglio di Stato interpella la Corte di Giustizia sulla ragionevolezza di certi limiti all’affidamento diretto in-house nel settore del trasporto pubblico locale
Con l’ordinanza del 10 dicembre 2024, il Consiglio di Stato (CdS) ha rivolto due quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), domandando (i) se, nel settore del trasporto pubblico locale (TPL), l’affidamento diretto a società in-house possa essere disposto liberamente solo in caso di concessioni (e non di appalti di servizi); (ii) se il diritto europeo osti ad una normativa nazionale che consente all’amministrazione di ricorrere all’affidamento in-house nel solo caso di fallimento di mercato.
La Provincia autonoma di Bolzano (la Provincia) gestisce i servizi di TPL con affidamenti a terzi tramite procedure di gara, ma anche con affidamenti diretti a società in-house. In particolare, con delibera dell’ottobre 2020, la Provincia ha disposto l’affidamento diretto di alcuni servizi alla società in-house SASA S.p.A.
La concorrente SAD Trasporto Locale S.p.A. (SAD) ha impugnato tale affidamento di fronte al TAR Bolzano. In particolare, SAD ha eccepito che l’affidamento non sarebbe stato legittimo poiché doppiamente in contrasto con l’articolo 5, paragrafo 2 del Regolamento CE/1379/07 (il Regolamento), il quale autorizza, in deroga al principio generale di libera concorrenza, l’affidamento diretto in-house di servizi di TPL da parte delle amministrazioni locali, purché la legge nazionale non lo vieti. Da un lato, infatti, la Provincia avrebbe usato tale base giuridica erroneamente, applicandosi essa solo a rapporti di concessione, e non di appalto di servizi, come nel caso di specie. Dall’altro, la legge italiana vieta comunque l’affidamento diretto a società in-house, a meno che l’amministrazione non motivi in merito al fallimento di mercato, non provato nel caso concreto.
Il TAR Bolzano ha respinto integralmente il ricorso e SAD ha fatto appello al CdS.
In tale contesto, il CdS ha sollevato due quesiti pregiudiziali con la CGUE.
Il primo quesito riguarda l’ambito di applicazione della deroga al regime concorrenziale posta dall’articolo 5, paragrafo 2 del Regolamento. Il CdS ha rilevato come apparentemente, nell’interpretazione della CGUE, tale deroga si applichi solo a situazioni in cui l’amministrazione trasferisce il “rischio operativo”, vale a dire nei casi di concessione. Al contrario, la possibilità di affidare direttamente in-house appalti di servizi di TPL sarebbe coperta dalle direttive europee sugli appalti pubblici, che pongono differenti requisiti.
Tuttavia, il CdS ha sottolineato come, nel particolare caso dell’affidamento in-house, la distinzione sostanziale fra appalto e concessione sia praticamente impossibile. Se infatti un contratto di appalto o di concessione “ordinario” rappresenta uno strumento con cui gli interessi contrapposti di amministrazione e privato vengono conciliati, l’affidamento in-house costituisce invece un “modello organizzativo” di un’amministrazione sostanzialmente unitaria. Per tale motivo, è di fatto difficile concepire il trasferimento del “rischio operativo” dall’amministrazione alla società in-house, trattandosi di due soggetti riferibili ad un medesimo centro d’interessi.
Alla luce di queste considerazioni, il CdS ha chiesto alla CGUE se, nello specifico caso dell’affidamento diretto a società in-house nel settore TPL, il trasferimento del rischio operativo (e dunque la natura concessoria) sia elemento necessario affinché si possa procedere ad affidamento diretto ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2 del Regolamento.
Il secondo quesito riguarda invece il rapporto fra il Regolamento e la legge italiana. L’articolo 5, paragrafo 2 del Regolamento si applica infatti solo qualora l’affidamento diretto non sia vietato dalla legge nazionale. Una norma del codice appalti del 2016 – l’articolo 192, comma 2 – impone all’amministrazione che voglia affidare direttamente ad una sua società in-house un onere di motivazione rafforzata. Nello specifico, l’amministrazione deve motivare sull’esistenza di un fallimento di mercato che legittima la gestione del servizio con risorse sostanzialmente proprie.
Il CdS si è tuttavia chiesto se, nel particolare settore TPL, il Regolamento consenta agli Stati Membri non soltanto di vietare l’affidamento diretto, ma anche di sottoporlo a particolari condizioni, come previsto dalla legge italiana. In tal senso, il CdS ha motivato la necessità del rinvio spiegando che al settore TPL si applica un peculiare regime di “concorrenza regolamentata”, dove l’amministrazione gode di un notevole margine di discrezionalità, volto a garantire che gli operatori adempiano ai compiti loro assegnati nella gestione del servizio pubblico.
Dati tali dubbi interpretativi, il CdS ha dunque sollevato un secondo quesito pregiudiziale, chiedendo alla CGUE se, nel settore TPL, il diritto europeo osti ad una normativa nazionale che richiede il fallimento di mercato quale condizione necessaria all’affidamento diretto a società in-house.
Massimiliano Gelmi
